上诉人（原审被告、原审原告）：内蒙古****集团股份有限公司北京乳品厂，营业场所北京市密云区经济开发区清源路1号。

 

负责人：潘刚，董事长。

 

委托诉讼代理人：范战江，男，内蒙古****集团股份有限公司北京乳品厂法律顾问。

 

委托诉讼代理人：庞广娟，女，内蒙古****集团股份有限公司北京乳品厂法务。

 

被上诉人（原审原告、原审被告）：***，女，****年**月**日出生，汉族，住呼和浩特市玉泉区。

 

委托诉讼代理人：梁宏刚，北京天斗律师事务所 律师。

 

委托诉讼代理人：贝为娅，北京天斗律师事务所实习律师。

 

上诉人内蒙古****集团股份有限公司北京乳品厂（以下简称伊利公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法由审判员高贵独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人伊利公司的委托诉讼代理人范战江、庞广娟，被上诉人***的委托诉讼代理人梁宏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

伊利公司上诉请求：撤销或依法改判一审判决第二、三项；本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。***在2018年初作为市场部基础系列产品的品牌负责人，因不胜任工作，且在2019年的年终考核等级为E（不合格），公司依法与其解除劳动合同。同时由于其2018年年终考核评为E等，其年终绩效奖金根据公司相关制度予以核算，伊利公司已经按照核算后的数额按时、足额向其支付了工资，无需再为其补差年终工资。为此伊利公司已提交了王东莲2018年年度业绩合约评估结果、考核等级为E、培训制度、尼尔森的调研数据、公司相关制度等证据，但一审对于待证事实和证据之间的对应性未完全考量，对于事实认定不清。二、一审适用法律错误。本案于2019年3月27日由***申请仲裁，仲裁委审理该案时，2019年社平工资标准未发布，其适用上一年的月社平工资标准8467元计算了赔偿金是完全正确的。而一审法院却使用了2019年8月16日公告的月社平工资标准10592.25元计算赔偿金，违背了“法不溯及既往”的原则，系适用法律错误。

 

***辩称，同意一审判决，不同意伊利公司的上诉请求及事实与理由。

 

***向一审法院起诉请求：1.要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金1143045元；2.要求支付持股计划分配金300000元。

 

伊利公司向一审法院起诉请求：1.不支付违法解除劳动合同赔偿金609624元；2.不支付2018年1月1日至2018年12月31日期间年终工资差额49908元。

 

一审法院认定事实：

 

1.***入职及工作情况，***于1997年7月1日入职伊利公司，离职前担任资深品牌经理，最后工作至2019年1月17日。

 

2.关于劳动关系解除情况，***主张伊利公司于2019年1月17日向其发出了书面解除通知书，以其不能胜任工作为由解除劳动关系，系违法解除劳动合同。***就此主张提交了《解除劳动合同通知书》（显示：***女士，公司与您于2008年1月1日签订的期限为无固定期限的劳动合同，现因不能胜任工作，经过岗位调整，仍不胜任工作；2018年度绩效为E等原因，公司决定自2019年1月17日起与您解除劳动合同。……）、《解除劳动关系证明》。伊利公司对上述证据真实性认可，不认可证明目的，主张***2018年度绩效为E，不胜任工作，故解除双方劳动关系为合法。伊利公司就其主张提交了《内蒙古****集团股份有限公司绩效管理实施细则》、《新员工入职培训通用能力及制度学习清单》、《伊利集团酸奶事业部绩效管理实施细则》、《酸奶事业部2018年度管理人员绩效合约》、《从尼尔森统计数据看***业绩的说明》（显示：***在2018年初作为基础产品负责人，分管褐色炭烧、芝士、红枣、原味等产品。基础产品2018年销售额合计28.1亿，较2017年同期销售额增长仅为9.9%，既未达到酸奶事业部去年年底提出的今年销售额增长15%的指示，与2017年的销售额增长率27.5%相比，也有很大的落差。）、《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约》（显示共8项衡量指标，其中1至3项衡量指标显示有计算公式，分别为：“1.基础组产品营业利润达成率，计算公式：达成率=年度实际营业利润/年度营业利润考核目标*100%；2.所负责产品销售收入达成率，计算公式：达成率=年度实际销售收入/年度销售收入考核目标*100%;3.与MN针对性产品销售额份额倍数比，计算公式：与蒙牛销售额份额倍数比=伊利销售额份额/蒙牛销售额份额。4至8项衡量指标未显示计算公式，8项衡量指标基准分值总分为100，被考评人签字处显示***签字）、《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约评估结果》（显示8项衡量指标中1至4项得分未达到指标基准分，得分合计80。1至4项衡量指标完成情况分别显示为：“2018年度基础线产品营业利润率为64%，依据评估办法得3分；2018年度其所负责产品（按时间分段计算）销售额达成率为81%，依据评估办法得7分；2017年伊利基础酸奶（不含益消）与蒙牛销售额倍数比1.9,2018年销售额倍数比为1.4，差额-0.49。依据评估办法，得5分；借势集团母品牌大事件资源，完成年度春促、东奥、皇马世界杯、新VI升级。但在集团例行审计中发现：市场部母品牌组在东奥整合营销过程中申请滑雪场门票2400张，终端活动中仅使用了989张，母品牌组没有对滑雪门票的使用规划、进度及效果进行追踪，导致有1411张滑雪场门票超过有效期未使用，浪费滑雪场门票价值59.7万元。在该项工作中作为主要牵头对接人，负有管理责任，依据评估办法，减5分”。该证据未显示***确认痕迹）、《关于市场部2018年度绩效评估结果的评审意见回复》（显示***，年度绩效等级为E）等证据予以佐证。***对《酸奶事业部2018年度管理人员绩效合约》、《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约》真实性予以认可，对上述其他证据真实性不认可，主张没有看到过评估结果和评审意见回复。

 

3.关于工资标准及发放情况，双方均认可***实行年薪制，并在仲裁均认可其中80%按照每月18日左右以银行打卡的形式发放上个月自然月整月工资，剩余20%会在下一年度一月份左右发放。***主张其年薪626340元，年终当支付626340元的20%，但只支付了75360元，所以存在差额，***就其主张提交了银行流水。伊利公司认可银行流水真实性，主张年薪大概是626000元，其中20%是绩效，为不固定的，如果绩效评定是C，正好就能发放626000元，如果是A、B，就高于626000元。如果是D、E，就低于626000元。***2018年绩效评估是E，所以按照系数应该是125600元乘以0.6，发放了75360元是足额发放。伊利公司就其主张提交了2018年工资标准（系统截图）（显示：员工：***、薪资组成处显示“目标总现金：626000元”、“年度绩效奖标准：125600元””、“年度绩效奖标准：125600元”、“月薪标准：41700元”、“基本工资标准：25020元”、“绩效工资标准：16650元”）、***2018年1月至12月工资明细表，***对上述证据真实性不认可，但认可实际收到的数额和上述证据显示的工资数额一致。

 

4.关于持股计划分配金，***主张其持有伊利公司第三期股份，具体不知道怎么计算，是根据第一、第二期的支付情况估算的。伊利公司主张根据股权计划***不是第三期持有人，所以其不应该享有持股计划分配金。

 

一审法院认为，双方对仲裁裁决伊利公司支付***2018年度未休年休假工资19198.15元均未提起诉讼，视为对此均无异议，一审法院予以确认。

 

关于劳动关系解除是否合法系本案的争议焦点之一，伊利公司主张***系不胜任工作，其直接评断依据为《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约评估结果》和《关于市场部2018年度绩效评估结果的评审意见回复》。一审法院从以下几点考虑：首先，《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约评估结果》和《关于市场部2018年度绩效评估结果的评审意见回复》均未有向***告知或送达情况，伊利公司亦未就履行告知义务进行举证；其次，《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约评估结果》中的衡量指标完成情况的具体内容是评断***是否完成指标的重要依据，而伊利公司并未就涉及该完成情况作出具体解释，亦未提交相应证据；最后，伊利公司并未对《市场部资深品牌经理（***）2018年年度业绩合约评估结果》中显示的计算公式具体各数量或标准提交证据，仅就依据《从尼尔森统计数据看***业绩的说明》显示的销售额及其增长率作为评判业绩依据缺乏关联性。综上考虑，伊利公司以***不能胜任工作与其解除劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动关系，应支付***违法解除劳动合同赔偿金，仲裁计算数额有误，一审法院予以更正。

 

关于工资标准及发放情况系本案另一争议焦点。伊利公司主张***的工资标准为年薪626000元左右，因其2018年绩效评估是E，故年终发放75360元。依据一审法院上述认定，对伊利公司关于***绩效评估的主张不予采信，故存在工资差额，伊利公司应于补足。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于工资标准和发放情况属于用人单位掌握的情况，伊利公司虽然提供了2018年工资标准（系统截图），但***对此不予认可，且该证据为电子证据，未有其他有力证据予以佐证，故应承担不利后果。结合***提交的银行明细，一审法院对***主张的年薪为626340元予以采信。

 

***未对其享有2018年持股计划分配金的事实及依据的法律关系提交充足证据，故一审法院对此不予处理。

 

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、伊利公司于判决生效之日起三日内给付***二〇一八年度未休年休假工资19198.16元；二、伊利公司于判决生效之日起三日内给付***违法解除劳动关系赔偿金762642元；三、伊利公司于判决生效之日起三日内给付***二〇一八年一月一日至二〇一八年十二月三十一日期间工资差额49908元；四、驳回***其他诉讼请求；五、驳回伊利公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 

二审中，双方均未提交新的证据。

 

本院对一审查明的事实予以确认。

 

本院认为，本案二审争议焦点为伊利公司是否应支付***违法解除劳动关系赔偿金及工资差额。

 

本案中，伊利公司以***不胜任工作为由解除双方之间的劳动关系，但其提交的证据并不足以证明***不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，现有证据亦不足以证明伊利公司系合法解除与***的劳动关系，故伊利公司以此为由降低***的年薪并解除双方之间的劳动关系，缺乏依据。一审法院据此判令伊利公司支付***违法解除劳动关系赔偿金及相应工资差额，并无不当。关于伊利公司主张一审法院以2019年8月公告的社平工资计算违法解除劳动关系赔偿金错误的上诉意见，因伊利公司系于2019年1月解除双方间的劳动关系，故一审法院以上一年度职工月平均工资三倍为标准计算，亦无不当，伊利公司该项上诉意见缺乏依据，本院对此不予采信。

 

伊利公司对一审判决第一项不持异议，本院对此予以确认。

 

综上所述，伊利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

 

驳回上诉，维持原判。

 

二审案件受理费10元，由内蒙古****集团股份有限公司北京乳品厂负担（已交纳）。

 

本判决为终审判决。

 

审 判 员　　高　贵二〇二〇年九月七日法官助理　　谢　薇 书 记 员　　陈昭希